2012年5月15日 星期二

法治 (英語:rule of law)

法治 (英語:rule of law),是指一個法律信念,在某一社會中,法律具有凌駕一切的地位。所謂「凌駕一切」,指的是不單止任何人都必需遵守、甚至是管治機構的包括制訂者和執行者本身亦需要,而法律本身亦被賦與一個非常崇高的地位,不能被輕慢。政府(特別是行政機關)的行為必須是法律許可的,而這些法律本身是經過某一特定程序產生的。即,法律是社會最高的規則,沒有任何人或機構可以凌駕法律。
法治至少存在兩個主要概念:狹義的 (英語formal) 法治認為法治本身並不提供「公正」,但為人們提供一個尋求公正的法律框架和程序;實質的 (英語substantive) 法治擴展了狹義的概念,包括某些與此相關的個人的實質性權利。

法治這個理念可以追溯到古希臘。亞里士多德這樣說:「法律應當統治」。歷史上,與法治鮮明對比的另一個信念是羅馬法中的政權凌駕於法律之上英語rex lex)。法治信念首先在普通法系中獲得實現,隨後推向世界。法治這個理念的廣泛傳播,一般認為應歸功於在英國法律學者阿爾伯特·戴西 (Albert Venn Dicey)。
在大陸法系裡,相應的概念是「法治國」 (德語:Rechtsstaat)。
中華人民共和國,中文中法治一詞的含義與西方理解的不同。廣泛意義上中國對「法治」的理解實為西方意義上的法制 (英語rule by law)。
西方意義上的法治包括了民主制度的前提(國家領導人普選、政黨輪替等原則)目前的中華人民共和國尚未具備這些前提,被部分西方觀察家認為是人治。

阿爾伯特·戴西在其著作《憲法法律研究介紹》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution) 具體指出法治包含了三個基本元素:
第一個元素,沒有人會因為違反尚不存在的法律而受到懲罰,或是在肉體上或財物上有損失。亦即是說當權者不能有肆意的權力 (英語:arbitrary power),也不能在有人作出某行為後作出有回溯性 (英語:retrospective) 的修訂法律而懲罰某人。一個有名的英國案例 Burmah Oil Co. Ltd. v Lord Advocate (1965) 正好反映當年英國政府違反了這個法治元素。事緣二次世界大戰時英軍在承諾 Burmah Oil 公司會作賠償後,炸毀其公司在緬甸的油田及設施,為要在其撤退後不讓日軍得到有關戰略性設備。可是在戰後英政府卻拒絕 Burmah Oil 公司的賠償要求,儘管英國政府在終審法院 (英語:House of Lords) 輸掉了官司。後來英國政府運用其政府影響力在國會通過戰爭賠償法 (英語:War Damage Act (1965)),規定政府並不需要為戰爭造成的損害而作出賠償,而此法律是有追溯性的,並可追溯至二次大戰時期。
第二個元素,沒有人能凌駕於法律上,包括所有男女,且不論其社會地位或其情況。
第三個元素,法庭的決定是維護個人權益的最後防線。

1977年,政治理論家約瑟夫·拉茲 (Joseph Raz) 確定了幾個法治原則:
新制定的法律不應該有回溯性。

-法律應該是穩定的,不應該改變過於頻繁,不然民眾會因為缺乏了解新法而無從適應。
-制定法律應該要有明確的規則和程序。
-司法機構的獨立性必須得到保證。
-天賦公正原則(英語:principles of natural justice) 應該得到遵守,特別是公正庭審的權利。
-法院應有違憲審查的終審權。
-每個人都可以使用法院,沒有人使用法院的權利被拒絕。
-執法和預防犯罪的機構不應允許枉法。

狹義的法治認為法治本身並不提供「公正」,但為人們提供了一個尋求公正的法律框架和程序;而實質的法治擴展了狹義的概念,包括某些與此相關的個人的實質性權利。
這個擴展則在法理上承認天賦人權,也為憲政國家的憲法最終包括了人權法案建立了法理依據。也因此,只有在有法治的國家,人權才能獲得保障。就人權保障而言,法治則使普世價值的人權和各國憲法或基本法上的基本權利不受來自他人或政府的非法侵犯。

目前,狹義法治比實質法治獲得更廣泛的認可。

憲政是西方政治思想史上一種主張以憲法體系約束國家權力、規定公民權利的學說、理念和政治實踐。這種理念要求政府所有權力的行使都納入憲法的軌道,並受憲法的制約,使政治運作進入法律化理想狀態。憲政是民主制度的基礎和保障,同時也是對民主政治的制衡,在憲政國家,政府和公民的行為都是有邊界的,不能互相僭越,政府所代表的行為世界是公部門,相對來說公民的行為世界稱作公民社會。憲政的根本作用在於防止政府(包括民主政府)權力的濫用(即有限政府),維護公民普遍的自由和權利;傳統上,憲政本身並不直接涉及到政府是否通過民主選舉產生,但現代憲政理論往往與民主的概念密不可分。憲法強調法律具有凌駕於包括政府在內的一切的法治的必要性。沒有法治也就沒有憲政。

法治原則要求法律對政府權力與對人民具有普遍拘束力,要求政府權力與人民共同尊重和遵守法律。因為如果不是透過民主機制所制定的法律,往往淪為政府對人民的統治和壓迫工具,不能有效拘束政府權力,這並不符合完整、正確的法治。因此民主也可說是法治的必要前提和實質內涵之一。

民主制度的具體表現之一是在人民能直接或間接(透過民選的議員、代表)制定各種法律,如果法律不被尊重或遵守(特別是不被政府所尊重或遵守),民主制度也形同虛設。因此民主制度的內涵也包含了落實法治原則。

法治對民主的保障與人權一樣是通過實質法治體現的。狹義法治並不包括民主內涵。

就民主制度而言,法治是使民主制度能發生實際效力的方法。

法制,又稱為以法而治 (英語:rule by law),即法律是政府管理國家、管理社會的工具。法制和法治 (英語:rule of law) 不是同一個概念。與法治相比,法制側重在法律的使用上,是法律工具主義。但如果僅就法律的目的而言,法治的目的是為人們提供一個尋求公正的平台和框架,但法制的實質仍然不能擺脫政權凌駕於法律之上的信念。法治的實施必須建立在法制上。

法制是指當權者按照法律治理國家,但這些法律不一定是由普通公民組成的立法部門制訂的。法治下,行政部門的職責只是執行該等法律,並且受該等法律拘束。因此法治和法制最大的區別,並不在於法律是否拘束人民,而是在於行政、立法、司法這些政府權力是否也和人民一樣,受到法律的拘束和控制。法治的內涵,與其說是要求所有人民守法,毋寧更側重於法律對政府權力的控制和拘束,否則法治即與法制難以區分。對於社會上常見的違法或脫序現象,尤其是以激烈、遊走於法律邊緣的手段向政府爭取權利的行為,某些政府官員常常會呼籲和要求人民「守法」以尊重「法治」,這其實是將法治的意義誤解和窄化為法制。

只有法制而沒有法治的結果可能會出現政府用法律的形式壓制民眾。

中國春秋戰國時代的法家學派誕生中文的法的概念,此法指「先法後王」,認為天界地諸神有道約束,人間相應以法約束,君王亦受其制,法為人間司命,君王是最大的執法者和最高法官,令人皆守其職。法家之法等於為人類社會添加自然中原本不存在的自然規律,是故中國人認為法是神聖的先祖之道,王權並不能侵犯先人之法,中國各朝政治變法均是受非議的行為,各朝代沒有任何人能有立法權力,自皇帝到庶民均需要守先祖所定之法制。這種法制觀建立於祖先崇拜的價值觀之上,是為時人立法權被削除,更古不變。 中國人古典法制觀念由法家,上古祖先崇拜,周宗法制合一演化出來,成為『祖宗之法不可變」之信仰。即統治者必須遵循已經去世的祖先所制定之法,不能隨意變法。所以中國古典法制觀帶有祖先崇拜色彩,當下的統治者畏懼於其祖先所定法律而刻板維持執行,並拒絕對法律的修改,「變法」被視為對祖先的褻瀆,會帶來災難和留下不好的名聲。大多數統治者根本不清除這些法律的目的和機制,只是因為祖先曾定此法並使國家統一安定而不敢去修改它,對統治者來說這些法是神秘而威嚴的。出於以上的信仰統治者只會嚴格而被動地執行這些法。在古代中國,政府只有執法機構而沒有立法機構,所以立法本身對中國人來說是相當神秘的事情,相關知識很缺乏,政府官員和學者都只研究儒家的道德學問,而那些學問只涉及價值判斷,無法轉變成法學,讓儒者變法他們都會過於理想而把國家搞亂,而有法學實際經驗的「吏」只屬於最低級的行政人員,不會得到提拔而進入政府高層,這樣變法就更被視為艱難的事。所以也有西方學者認為法家之「法」即為管理國家的是法,而不是君主,因此是「法治」而不是「法制」信念。其實是為先祖而執法統治。 在1979年中共實行改革開放之後,中國大陸學術界曾開展過是要「法制」還是要「法治」的爭論。由於在國語讀音相同,因此學者把「法制」稱為「刀制」(「制」字為刀子旁),將「法治」稱為「水治」(「治」字偏旁為三點水)。1993年中華人民共和國憲法修正案通過「建設社會主義法治國家」條款,這被看作是「法治」派取得的勝利。但中共對法制與法治的理解與西方的理解完全不同。中國大陸法學家李步雲說:

關於法制與法治的區別,我將它概括為三條:首先,法制是法律制度的簡稱,法律制度是相對於一個國家的經濟、政治、文化、軍事等制度來說的,而法治從來都是相對於人治來說的,沒有人治就無所謂法治,相反亦然。其次,法律制度包括民法、刑法等一套法律規則以及這些規則怎麼指定、怎樣執行和遵守等制度;法治與人治則是兩種對立的治國理念和原則,即國家的長治久安不應寄希望於一兩個聖主賢君,而關鍵在是否有一個良好的法律和制度,這些良好的法律還應得到切實的遵守。再次,任何一個國家的任何一個時期,都有自己的法律制度,但不一定是實行法治。

由此可見,中共對法制的理解實為政權(以前是君主,現在是共產黨)凌駕於法律之上 (英語rex lex),中共對法治的理解實則為法制 (英語rule by law),而與法治 (英語rule of law) 並沒有關係。目前中華人民共和國的法律現狀是法治、法制或政權凌駕於法律之上仍然存有爭議。














1 則留言:

  1. 法治國(德語:Rechtsstaat)是一個歐陸法系里的法律思維的概念,源於德國法學。其核心理念是一個「憲政國家」在行使政府權力時必須受到法律的制約,在普通法系里,與此相對應的觀念是法治。
    在一個法治國里,國家的力量受制於對當局任意行使從權力的約束,以達到保護公民的權利。法治國里的公民共享以法律為基礎的公民自由,並可以使用法院。一個國家必須首先是一個法治國才能成為一個自由民主的國家。
    德國學者一般認為推動法治國概念的運動始於哲學家康德。在學習和了解了18世紀晚期的美國和法國的憲法之後,康德提出了這個「憲政國家」的概念。康德的方法是基於一個國家的成文憲法至高性上的。這種憲法的至高無上性,必須建立在這樣一個信念上:一個長久安寧的生活是人民幸福和他們的繁榮的基本條件。或者說,法律存在的目的不是為了管理國家,而是為了人民長久的福祉。康德的學說完全建立在憲政主義和憲政國家基礎上的。也因此,康德指出了憲政的主要問題:「一個國家的憲法最終建立在其公民的道德上,法治國一詞最早出現於1798年,但只到 Robert von Mohl 在1832和33年間的著作《Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates》才廣為人知。而公民的道德則反過來又取決於這個憲法的好壞。」

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